法学沙龙
 
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尊重与保障人权在新《刑事诉讼法》中的体现
发布时间:2012年08月10日 来源:辽宁法学网

省法学会诉讼法学会的一次主题法学沙龙

主持人:吕淑琴
地点:沈北新区人民法院
时间:2012年6月13日
新《刑事诉讼法》中“不能强迫任何人自证其罪”的规定,发出了保障人权的最强音,也引来学者们的热议,成了这次主题法学沙龙中学者涉及最多的字眼。


焦点一:口供须在看守所内形成
杨明(中国刑事诉讼法学研究会理事、辽宁大学法学院教授):修正后的《刑事诉讼法》在第二条增加了尊重和保障人权,这是很重要的调整。我认为最敏感的部分还是在侦查阶段,它表现在两个方面,一个就是强制措施的适用,还有一个就是口供证据形成。很多学者搞过实证调研,实务部门、搞刑事侦查的都清楚,认罪的口供几乎都不是在看守所形成的,它几乎都是在办案单位形成的。在总结经验教训后发现,虚假口供、刑讯逼供的发生主要在办案单位,一般都是在办公室、审讯室,因为这个地方没有其他部门的介入,没有更多的监督,违法取得口供非常方便。所以这一次立法修改,特别强调这一点:一旦逮捕,立即将犯罪嫌疑人送看守所羁押,刑事拘留后24小时之内必须送看守所,犯罪嫌疑人一旦在看守所羁押之后,他的口供不允许在其他地点形成。那就意味着,将来我们庭审的时候或者我们审查起诉的时候,犯罪嫌疑人、被告人认罪口供形成的地点我们要特别关注它的合法性,如果他的口供不是在看守所形成的,这份证据就是非法证据。

宋家宁(中国刑警学院法律部教授):修改后的《刑事诉讼法》第116条规定,“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行。”这一条对维护人权、遏制非法讯问也有重要意义。现在看守所规范化建设取得很大进展,执法信息、监控录像与看守所所长、驻所检察室联网,对犯罪嫌疑人与讯问人员进行物理隔离等等。另外,第121条的关于讯问录音录像制度中要求“录音或者录像应当全程进行,保持完整性。”我认为这个太必要了。过去有些地方的公安机关,仅仅在重特大案件发生时才会录音或录像,有的只录合法讯问犯罪嫌疑人有罪供述的部分,用这一段合法的录像掩盖非法的讯问过程,所以如果不是全程录像没有更大的意义。

杨明:在实践中发现,经常是已经关押到看守所之后进行外提。外提虽然经过侦查机关领导的审批,但是要想通过这个审批并不难。外提之后所形成的口供出现问题的非常多,关于被告人口供形成的时间和地点方面,这次的立法修改应该说很严格。那么将来的庭审,公诉人起诉的审查重点也应该是这个。
到了法庭上,如果被告人说“我被外提了,形成这个口供是在刑讯逼供下造成的”,那么控方就要解释“为什么要外提?外提之后形成怎样的口供?为什么要在看守所之外形成口供?”等等,这个口供很可能就会被法庭排除使用。 
有人可能会有疑问,在看守所之前的口供是不是可以允许呢?允许。但是,这份口供必须在拘留执行之后的24小时之内,这个时间点也会在庭审上被控、辩、审三方关注。

焦点二:不得强迫任何人证实自己有罪
宋家宁:通过完善证据制度加强人权保障。其中的第50条,在严禁刑讯逼供之后,加上了“不得强迫任何人证实自己有罪”,可以说这是我国证据制度的一个重大的突破,公开的第一次以立法的形式宣示了强迫公民认罪的非正当性。这一条在保障人权方面有进步,但从若干条文的冲突来看效果有限。
第54条中明确规定,“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。”这一条为律师进行法庭抗争提供了保障,但是对什么是“刑讯逼供等”非法证据,留下了自由裁量过大的空间。
目前对于“刑讯逼供等”有不同的认识,到底是等内还是等外,认识不一致。现在有这样几种观点,第一种理解,与刑讯逼供的严厉程度大体相当;第二种理解,是应该和国际公约禁止的肉刑等的程度相等;第三种理解,是和前面严禁的部分相吻合,包括刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗。现在的理解都不太一样,这涉及到警察在刑事侦查阶段取证的问题。
王曦(沈阳市中级人民法院副院级专职委员):在我国,“刑讯逼供”确实一直是很敏感的问题。刑讯逼供是封建社会的一个传统,后来也成为法律机关的一个习惯。我国在案件的审理很大程度上都主要依照口供,新的《刑事诉讼法》对证据的要求也越来越高。我感觉新的《刑事诉讼法》越来越强调了对犯罪嫌疑人的人权保证,以及更多的考虑对被害人的感受。我经历过刑事诉讼法1979年的颁布,和1997年的修订,以及这次2012年的修改。我觉得《刑事诉讼法》确实有一个不断的完善的过程,虽然现在还不是很完善,但是跟以前相比,在文明执法、严肃执法、程序执法这些方面还是有了很大进步的。

焦点三:开庭之前预审证据的合法性
杨明:此次《刑事诉讼法》修改后,庭审法官将面临诸多问题,例如:辩护一方会针对翻供案件持否定意见的证据提出合法性问题。如果这些问题提出来了,而且具有一定的可信性,我们的法官能回避非法证据的审查么?
这次立法,给法院设置了一个程序性裁判,这是以前立法所没有的。根据现在的立法规定,开庭之前,我们的审判人员可以对非法证据问题首先进行调查了解,就是开庭之前问被告:“卷里的这些口供,你都认不认?控方哪些证据你认为是违法的?”如果被告不认这些口供、证据,法官可以在开庭之时不就案件的定罪、量刑问题进行查证,而首先就有争议的口供、证据的合法性进行法庭审理,把证据的合法性讨论完之后,再进行犯罪和量刑部分的调查和辩论。这个程序上的变化,会让法院、检察院、辩护律师高度敏感。一旦被告人就某个证据提出疑问,那么法庭审判将不按照原来的模式去操作,而是先进行程序性的裁判,仅就证据的合法性进行程序上的裁判,不涉及到犯罪和刑罚问题。
如果在庭审过程当中发生来自辩护一方的此类申请,那么法庭要裁量,是否进行程序性裁判。一般来说,只要法官认为辩护一方所提供的证据可能是违法取得的,就要启动这个程序。比如被告人说,“我被讯问、被外提,我身上的这些伤是在讯问时造成的”,这就足以启动一个程序性裁判。这个程序性裁判的启动,主导的是法官,举证的是控诉方。
法律规定,在启动了证据合法性审查的程序性裁判后,控方承担证明证据合法的责任。检察官要拿出证据说服法庭,控方所出示的证据是合法取得的。这个证明要达到一个什么样的高度呢?排除合理怀疑。而法院裁决的标准是,在法院看来,这份证据可能是违法取得的就要排除使用。它的证明标准非常的低,法律用了两个词,一个是“确认”,就是法官经过庭审之后,认为这个证据就是非法取得的,比如有目击者的证人证言等较为直接有力的证据佐证。第二个词就是“有可能”,这个有可能实际上并不要求法官认为违法取得的证据达到优势证明,也就是不要求违法取得的可能性大,有较小的可能是违法取得的也应当排除使用。这就给控诉方提出了非常高的举证责任标准。
张云鹏(辽宁大学法学院副教授):我赞同杨老师的说法,据估计,2013年新《刑事诉讼法》实施之后,庭审上会有大量的申请,被告人和辩护人肯定会说,“我被刑讯了”。法官主动启动程序性裁判是倾向于犯罪嫌疑人人权保障的。在辩护一方提供大量可信的存在证据违法取得的情况下,程序性裁判还是要启动的。同时,这也需要公诉人做好各种证据审查的准备工作,我们的法庭审判在真正排除一个非法证据的时候,要谨慎小心,这是一个过程,而且是一个慢慢推进的过程。

焦点四:律师介入时间提前
丁素艳(辽宁盛典律师事务所律师):修订后的《刑事诉讼法》对律师的要求有所提高。从对律师的权利上看,以前的律师是不可以取证的,甚至取了证之后会有人认为这是违法的,现在可以收集证据,甚至收集不到证据的时候,可以向检察机关或者法院进行取证,在这方面给律师辩护创造了很多方便的条件。
关于介入时间的问题,我觉得也比以前进步了很多,比如79年的《刑事诉讼法》,法院给律师辩护的时间只有7天,可能侦查进行了半年的案件,但是却只给律师7天时间,所以在这7天时间内很难去抗辩,很多证据在没有完全掌握的情况下就去抗辩,所以当时的律师很艰难,现在从侦查阶段就可以介入。08年出台的《律师法》已经有了这样的规定,但是那时与《刑事诉讼法》对接不上,所以实施不了,只能等案子到了检察院之后才可以介入,但仍不允许看卷宗。现在从方方面面都给律师创造了很多的条件。
宋家宁:确实如此,这次立法的一个进步就是,明确律师在侦查阶段具有辩护人地位,这不仅是一个名分的变化,更是权利的拓展。还吸收了律师法的规定,完善了侦查阶段律师会见权,这有很大的进步意义。关于律师会见权的问题,我认为这为律师提供了更多的程序性辩护的机会。律师尽早的介入,可以尽早地了解侦查取证的情况,很多律师可以围绕程序性问题进行釜底抽薪式的辩护,可以直接从根儿上否定证据的效力。
朱秀英(原沈阳市大东区人民法院院长):我在法院工作了10多年,接触过不少刑事案件,像刚刚丁律师说的,这次《刑事诉讼法》的修改,在律师权利方面增加了不少,这样对保护犯罪嫌疑人有很大的提高,使律师知道更多的内情,掌握更多的证据,以便反映到法庭上。这使社会的文明程度和执法思想更加向前推进。

焦点五:监视居住易演变为庭前羁押
宋家宁:第73条规定,“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的,可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行。但是,不得在羁押场所、专门的办案场所执行。指定居所监视居住的,除无法通知的以外,应当在执行监视居住后二十四小时以内,通知被监视居住人的家属。”
是强化指定居所监视居住,这个规定可能引发倒退性的实践,虽然立法把监视居住当成一种羁押的替代措施,但是从条件来看,其实73条引发了更多的争议,但原因还是在72条的第四项里,“因为案件的特殊情况,或是办理案件的需要采取监视居住更为适宜的”,这个条件完全是从办案的需要来设定的,只要办案侦查人员认为有监视居住的需要就可以采用监视居住6个月,所以接下来的第73条引发了更多的争议。比如指定居所监视居住的罪名并没有严格设定;比如恐怖活动犯罪,其实并不好界定,所以执行起来很难,很有可能用这些当借口来控制人,也可能导致人依法失踪;还有对通知家属的内容也没有规定,指定居所的场所也没有严格的规定,执行起来不受拘留逮捕期限限制,不受看守所条例限制,这些都是问题。
丁素艳:对于这种“指定居所监视居住”,有人可能会担心它沦为变相羁押。前几天我在网上看到北京律师集体呼吁,取消庭前羁押。事实上,在此前的“北海四律师伪证案”中,被采取监视居住的两名律师,不仅“居住”地点不在各自家中,而且被“监视居住”多日后,家属仍然不知其下落,更遑论会见权问题。
同样的规定还存在于刑事拘留和逮捕的规定中。这导致人们普遍担心“秘密拘捕”可能泛滥。纵观世界各国,审前非羁押的方式已被普遍接受和采纳,此次《刑事诉讼法》修改也在试图将取保候审和监视居住的规定细化,总的思路还是希望保释成为常态,逮捕的情况成为特例,但未体现在具体条文之中。
(录音整理/张一曲 冯国博 编辑/张一曲 摄影/吴超)

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